刘教授在论文中还谈到了法史学批评的良性开展问题。
在法律史学科名称的变化和统一问题上,刘教授认为学科名称和内容的分别,是由学科特定的研究对象、研究方法和研究目的所决定的,是学术自然演进的结果。这应当成为法学家在知识论上所能做出的独特贡献。
[32]郭明教授以中国监狱学史研究的若干历史理论问题为例,探讨了部门学史对法学史研究的一般意义。[16]在学术分工、学科分化与学科交叉、学科融合同时发展的学术演进大背景下,任何一门学科的发展都离不开与其邻近、相关学科的互动。最后,张晋藩先生对本次会议作了简要总结。对于中心的研究任务,张晋藩先生有了很多考虑和设计。最后从中国政治体制的现状出发,思考宪政发展作为政治体制改革的关键环节的可能进路。
但历代刑法志大都以刑法为中心,将刑法史与法律史等同起来的叙史方式是不全面的,不符合中国法制历史的实际。[6]任强博士认为思想是一个民族的灵魂,法律思想是一个法治国家的精神财富,当代中国的法律思想处于正在形成的过程当中。[74]徐显明 郑永流主编:《六年制法学教育改革模式》,第6-8页, 北京,中国法制出版社2009年版。
从前面的简单勾勒,我们可以知道案例教学法在中国经历了域外趣闻、简单介绍、引入几个阶段。其二,政府相关部门支持。因此,笔者对其持保留态度,我也会在未来以专文分析。但是,案例研究在法制建设中无可替代的作用则是毋庸置疑的[31]。
在这一阶段,涉及美国案例教学法的论文陡然增加,如果在学术期刊网以案例教学法+法学(或者法律抑或法学院)进行搜索的话,立即呈现出500余篇文献(是2000年以前在法学教育领域所有文章总和还多10倍以上)[17],也出现关于普通法教育的专著(如何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》)。这套教材由司法部法学教材编辑部主持与审定,由中国政法大学出版社出版。
[46]法律教育是一种精英的教育,至少在我看来,是指不仅仅需要投入金钱、更需要投入时间与精力的教育(经过小学、初中、高中、大学四年制本科,在经过入学考试、面试等层层把关,至少需要有19年的时间),而非人人可以负担得起的教育(对此的详细分析,参见蒋志如:《律师的职业是一个精英的职业?。[39]因为诊所法律教育不是对案例教学法的否定,而是对案例教学法的补充,因此可以说,中国引入诊所法律教育其实就是在一定程度上引入案例教学法,但由于中国学者还未真正领悟美国法学教育的精神,而是由于中国学术语境下(课题、MONEY、职称等相互关系)的一个功利性产物,使得诊所法律教育在中国有名无实,虽然在表面上还有些烈火烹油的景象(对此的详细分析,参见前注[3]蒋志如:《何去何从的中国诊所法律教育》)。【摘要】通过梳理案例教学法在中国法学教育中的遭遇,可以看到中国法学者对该教学方法的态度变迁,同时也可以看到它在中国法学教育实践的发展过程:第一个阶段,组织编撰案例教材(从而引发的案例教学法)的阶段。当我们清醒之后,我们仍然只能回到原点再重新开始。
进而言之,本文建议的运行需要前提条件,即首先挖掘、认识其前置性条件,在改革时注意到这些条件,从而可能有更为健全或者说负面作用更少的制度改革。[71]前注[49] 赵晓力:《一个人的法学院:纪念何美欢老师》。[34]诊所法律教育从美国进入中国,可谓中国法学教育的一件大事,可谓从更为深层次的学习美国法学教育的标志性事件之一。接着,她又说这是改良的兰德尔方法[55]。
段志平:《案例教学法及其在法学教育中的作用》,转引自《中北大学学报(社会科学版)》2006年第3期。而且,从该文论述中国实施中国式案例教学法的意义中,可以看出其主旨与徐静村教授在该书中的表达在时间上有很大的继承性(虽然这种关系可能是构建的),因为作者在该文中作表达的对传统教学方法的批判与对新教学方法的描绘与分析与徐静村教授主编的《刑事诉讼法学》编排上、叙述上很一致。
许庆坤:《美国法学教育透视》,转引自《山东大学法律评论》2007年卷。[37]苏力在《送法下乡》时曾经描绘过学者们如何通过他们的权力(这里指广义的权力关系,而非狭义的权力)支配关系去实现他们的田野调查,以获取学术研究的材料与案例(对此的详细分析请参见苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,第425-444页, 北京,中国政法大学出版社2000年版)。
[28]赵秉志:《修订说明》,转引自赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究(【第一卷】刑法总则)》,第1页, 北京,法律出版社2005年版。此后也有案例教材的编撰,但没有作者或者编者没有提及有基金或者政府科研经费支持,而且这些案例教材——虽然在数量上大为增加——无论是影响力,还是质量都大为下降,也不为我们所注意,因为在中国它的确可有可无[62]。一个人就能完成对法律人的培养的教育只有在学徒制时代方能实现,不过必须注意,在那时的法学教育不是针对一个班级(数十人、甚至可以多达百人),而是一个或者几个学徒。当遇到贸易纠纷时不能仅仅通过国家手段解决,主要依据法律解决方能形成良好的贸易景象。这也是中国必须提升案例教学法的原因——这在何美欢教授的《论当代中国的普通法教育》一书有详细分析,虽然她的分析没有提及中国案例教学法,而仅仅从普通法(案例教学法)对中国的意义开始分析 [48]。如果客观中立地说,其既有改善,但也(或者更)有恶化[2]。
再从另一个方面看,即使成功了(当然,从这么多年的教学效果看,的确是成功的),取得的成效对整个法学教育来说也有限。但是,在该书《说明》中,它并没有指明采用案例教学法的动因何在,仅仅指出了法学院教师、学生应该如何使用案例,即……教师依据本教材进行课堂教学,以指导学生讨论案例为主要教学方法,课堂讨论后教师通过小结,把对具体案例的分析同有关的法律规定和诉讼理论有机结合起来,让学生从理论和实践两个方面获得全面的知识[24]。
简言之,王利明教授在文章中已提升了案例教学法的地位,即案例教学法不仅仅是法学教育的补充手段,更是法治建设的重要手段。[29]这套案例教材在风格上不同于徐静村教授主编的《刑事诉讼法学》,前者仅仅是案例教材,没有法学原理与之配套,而后者则将两者分别以上下册的方式配套。
这种搜索虽然不可避免挂一漏万,但2000年以前和2000年以后搜索的标准时一样,因此也可以说明问题。[58]前注[31]王利明:《序言》,转引自王利明主编:《中国民法案例与学理研究(总则篇)》,第5页。
第二,在此期间,即1999年,还有一套非常有影响力的案例教材书。而是将之与原来的制度相对隔离开来,在特定的时间、空间和实践中两者慢慢磨合,让制度参与者自己选择,最终让时间去淘汰一些落后制度与具体规则,或者在更深层次可以这样说,即虽然在形式上保留了原来的名称,但在功能上却实现了制度的变迁和演进。在毕业后,对刑事诉讼法学有了更深的认识,发现那些案例也不复杂(其实,如果知道条文,根本不需要讲解,可以直接适用)。总言之,此时的案例教学法,从积极的角度看,使命已完成,即加深了对案例教学法的理解与思考,为第二阶段的案例教学法的发展提供了一些常识准备。
其必然引起新一轮的思考和下一步行为,即或者继续改革(同时改变自己),或者放弃这条路径——后者殊为不易,前者或许还可以解决面临法学教育窘境。【注释】[1]对此史实的具体描绘,参见曹义孙、胡晓进、梁文永主编:《三十年:中国法学教育大事记(1978-2008)》,第1页,北京,中国政法大学出版社2009年版。
最终案例教学法成为了老师一个人的游戏。判例阅读则是阅读普通法国家的原始判例并能离析出其中的基本事实与法官判词,制定法阅读也是阅读判例,但这些判例则是主要涉及对制定法的解释,而研究与写作则是对判例文献的翻译与并对自己负责的部分进行分析并做报告[54]。
而且他们肯定能够意识到这么一点,即这是在中国教授中国学生普通法,主要是为中国人培养人才,而非为其本国人培养人才,这些教师则未必就不考虑普通法法律的中国化问题这有先例可寻,民国时期的美国法学教授们在中国的教学就很注意中国本土的法律情况[81]。而且从美国的J·D教育看,在一年级是必修课,约7、8门,在二三级是选修课,而且全是选修课,可以达几十门,一百多门课程[82],他们之所以能够将案例教学法充分、有效地开展,就因为有一个能够承担这些课程的教师团队,而非一个人承担所有的法学课程。
北京大学法学院教授朱苏力就曾经提及这一点(苏力:《当代中国法学教育的挑战与机遇》,转引自《法学》2006年第2期,第13页注释②)。[21]在我看来,中国的普通法教育实践(即在中国继续实施案例教学法)不可能停止,无论从哪个角度看都不可能停止(这一点,清华大学的何美欢教授做了一个详细分析,参见何美欢:《论当代中国的普通法教育》,北京,中国政法大学出版社2005年版),一个简单的原因就是案例教学法作为一种思维方式和提高法律技能的方法都非常优秀。其中就有姚辉等编著的《民法总论案例教程》,王利明教授主编的《合同法案例教程》[29]。正当中国式案例教学法刚刚进入一个小高潮之际,中国一些法学院在美国福特基金会的支助下又开始引入美国式诊所法律教育[34],第一阶段正式进入高潮:2001年发轫,到当下的2009年,经历了一个从没有到有,从试点(7所高校)到遍地开花(截止2009年6月达104所学校[35])的历程,举办了各种各样的法律诊所,其景象可谓蔚为大观。
从徐静村教授主持的刑事诉讼法学案例教材中,我们可以看到司法部对它的支持[60]。另见:侯斌:《诊所法律教育在我国的实践与未来》,转引自《西南民族大学学报》2006年第10期,第126页。
以实现不仅仅是培养律师执业人才,还要培养理论工作者和其他实际工作者[30]。对王利明教授和赵秉志教授主编的两套案例教材仔细阅读,收获的更多属于对该课程的原理的深入分析。
[73]关于其原因,何美欢教授已经分析得非常到位(参见前注[40]何美欢:《论当代中国的普通法教育》)。仅就其中一点,即从形式上看,两种案例教学法教学需要投入的时间与精力就可以略知一二(后面还会详细分析):第一阶段的案例教学法适用范围比较大,成本(不仅仅是学生投入成本,还是教师的投入成本、学校的投入成本)比较低,何美欢教授的案例教学法则恰好相反,师生都必须付出巨大努力(另外,中国学生还必须克服语言的障碍)[56]。